پایان نامه درمورد فساد عقد//عقد تملیکی و عهدی
عقد تملیکی و عهدی
این تقسیم به اعتبار اثر عقد انجام می‌شود؛ تقسیم عقد به عهدی و تملیکی هر چند از سوی حقوق‌دانان مطرح شده است، ولی از نظر مبانی فقه امامیه بی‌اشکال است و حتّی می‌توان رد پای آن را در فقه به‌دست آورد.[1] با مراجعه به تعریفی که فقهای امامیه از عقود مختلف کرده‌اند به درستی این تقسیم صحّه می‌گذارد؛ چه آن که آنان از یک طرف عقد بیع را «تملیک عین به عوض معلوم»[2] تعریف کرده‌اند و از طرف دیگر عقودی چون حواله و کفالت را به «تعهد به مال یا نفس» تفسیر کرده‌اند[3] و بدیهی است اخذ تملیک یا تعهد در متن تعریف، فقط با تمایز میان عقد تملیکی و عقد عهدی توجیه‌پذیر است.

تقسیم عقود به تملیکی و عهدی هر‌چند به عنوان قاعده عمومی در قانون مدنی نیامده است، لیکن در ماده 825 قانون مدنی نسبت به وصیت پیش‌بینی شده است، قانون مدنی وصیت را به تملیکی و عهدی تقسیم می‌کند. طرح تقسیم «وصیت» به عهدی و تملیکی از سوی فقیهان امامیه خود دلیل دیگری بر پذیرش تقسیم است. این تقسیم را نباید با تقسیم عقود عهدی و اذنی خلط کرد، در تقسیم عقود به عهدی و اذنی، هر عقدی که مفید تعهد ـ ‌به معنای التزام به عقد ـ باشد، عهدی نامیده می‌شود، هر چند که تعهد نتیجه غیرمستقیم عقد باشد، ولی در تقسیم مورد بحث، فقط عقدی را می‌توان عهدی نامید که تعهد، موضوع عقد ومدلول مطابقی آن را تشکیل دهد.

وانگهی باید اعتراف کرد که نوعی تحول و تکامل تاریخی نسبت به پذیرش عقود تملیکی به چشم می‌خورد. این تکامل در تعریفی که فقیهان امامیه از بیع داشته‌اند، کاملاً مشهود است و با بازنگری سیر تاریخی آن تا زمان بحرالعلوم طباطبایی که در کتاب مصابیح، بیع را «انشاء تملیک عین به عوض معلوم» تعریف می‌کند و پس از آن شیخ انصاری و بسیاری از فقیهان معاصر آن را پذیرفته‌اند[4] و سرانجام تملیک، مستقیماً در تعریف بیع وارد شد، نشان از قبول این تقسیم از سوی فقیهان امامیه است.

البته بحث‌هایی هم در عقدی که موضوع آن عین کلی است، قابل طرح است که آیا این نوع عقود تملیکی هستند و یا این‌که الزاماً عهدی هستند؟ نظر مشهور بر تملیکی بودن این نوع عقود است.[5] اشکالاتی هم به این نظر وارد شده است ولی در کتب فقهی این ایرادات پاسخ هم داده‌اند[6] که در این پژوهش به علت این‌که موضوع بحث ما نیست خوانندگان محترم را به کتب فقهی ارجاع می‌دهیم.

در آخر باید به این نکته اشاره کرد که تقسیم عقد به تملیکی و عهدی، صحیح و مورد تأیید فقه امامیه است، لکن در مصادیق آن اختلاف‌نظر است. به علاوه، تقسیم یاد شده را نمی‌توان یک تقسیم حصری و دوگانه دانست و عقودی مانند عقد نکاح و صلح مورد اختلاف فقها هستند که آیا زیر شاخه‌ی عقود تملیکی هستند یا عقود عهدی؟[7] ولی در مورد عقد نکاح آن‌چه در درجه اول انشاء می‌شود «زوجیّت» است که از آن به رابطه زناشویی تعبیر می‌کنیم وتعهدات دیگری چون تمکین در اثر اعتبار پدید می‌آید و آن‌چه در عقد صلح در درجه اول انشاء می‌شود «سازش و تسالم» است.

الف: عقد تملیکی
عقدی است که به محض انشاء برای طرفین مالکیّت می‌آورد و طرفین بر مالی مالکیّت پیدا می‌کنند مانند عقد بیع که به محض ایجاب و قبول فروشنده مالک ثمن است و خریدار مالک مثمن است. در واقع در این نوع عقد طرفین بر مالی مالکیّت پیدا می‌کنند. به بیان دیگر عقدی است که موجب انتقال مالکیّت عین یا منفعت از شخصی به شخص دیگر انجام می‌گردد مانند عقد اجاره که موجب انتقال مالکیّت منافع عین مستأجره از مؤجر به مستجر می‌گردد.

[1] ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد 1، ص 82.

[2] ـ نجفى، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد 22، ص 206؛ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد 3، ص 11.

[3] ـ نجفى، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد 26، ص 114 و 185.

[4] ـ همان، جلد 22، ص 205 و 206؛ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد 3، ص 79.

[5] ـ خمینی، سید روح الله، کتاب البیع، جلد 2، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)، ایران – قم، 1421 ه‍ .ق، ص12؛ طباطبایى، سیدمحسن، نهج الفقاهه، در یک جلد، چاپ اول، انتشارات