1-1-1-2- مبانی مسؤولیت مدنی.. 6
1-1-1-2-1- نظریه تقصیر.. 6
1-1-1-2-2-نظریه خطر.. 8
1-1-1-2-3-نظریه مختلط.. 9
1-1-1-2-4- نظریه تضمین حق.. 9
1-1-1-2-5- نظریه تضمین گروهی.. 10
1-1-1-2-6- نظریه تحلیل اقتصادی.. 10
1-1-1-3- منابع مسؤولیت مدنی در فقه.. 10
1-1-1-3-1- قاعده لاضرر:.. 10
1-1-1-3-2- قاعده اتلاف:.. 11
1-1-1-3-3-قاعده تسبیب:.. 11
1 -1-1-3-3-1- ورود مستقیم زیان:.. 12
1-1-1-3-3-2- شرط نبودن فعل مثبت:.. 12
1-1-1-3-3-3- شرط نبودن تقصیر:.. 12
1-1-1-3-3-4- اثبات تقصیر:.. 12
1-1-1-3-4- قاعده ضمان ید:.. 12
1-1-1-3-5-قاعده غرور:.. 13
1-1-2- مفهوم و مبانی مسؤولیت مدنی در آمریکا.. 14
1-1-2-1- مفهوم مسؤولیت مدنی.. 14
1-1-2-2- مبانی مسؤولیت مدنی:.. 15
1-1-2-2-1- اصل تقصیر: .. 15
1-1-2-2-2- اصل مسؤولیت محض:.. 15
1-1-2-2-3- اصل رفاه و خیر : .. 16
1-1-2-3- تاثیرانصاف درمبنای مسؤولیت مدنی.. 16
1-2-کلیاتی در مورد شرکتهای تجاری در ایران و آمریکا. 19
1-2-1- تعریف شخصیت حقوقی در ایران و آمریکا.. 19
1-2-1-1 تعاریف :.. 19
1-2-1-2- شخصیت حقوقی شرکتها.. 20
1-2-2- تعریف و ویژگیهای شرکتهای سهامی در ایران.. 21
1-2-2-1- جایگاه و اهمیت شرکت سهامی.. 21
1-2-2-2- تعریف شرکتهای سهامی.. 22
1-2-2-3- ارکان شرکت های سهامی.. 22
1-2-2-4- تعریف شرکتهای سهامی عام و خاص.. 25
1-2-2-4-1- تفاوت میان شرکتهای سهامی عام و خاص.. 25
1-2-3- تعریف و ویژگیهای شرکتهای سهامی در آمریکا.. 26
1-2-3-1جایگاه و اهمیت شرکتهای سهامی.. 26
1-2-3-2- تعریف شرکت های سهامی.. 26
1-2-3-2-1- ارکان شرکتهای سهامی.. 27
1-2-3-3-مفاهیم مدیریت در شرکتهای سهامی.. 28
1-2-3-3-1- مدیر و اقسام آن.. 28
1-3- ماهیت حقوقی رابطه مدیران با شرکتهای سهامی در ایران. 31
1-3-1-نظریه وکالت و اختیارات محدود.. 31
1-3-2- نظریه قراردادی بودن شرکت.. 33
1-3-3- نظریه شخصیت حقوقی یا سازمانی.. 34
1-3-4- نظریه نمایندگی قانونی.. 34
1-3-5- نظریه رکنیت:.. 35
1-4- ماهیت حقوقی رابطه مدیران با شرکتهای سهامی در آمریکا. 37
1-4-1- نظریه نمایندگی ظاهری :.. 37
1-4-2- نظریه نمایندگی پنهانی:.. 38
1-4-3- نظریه رکنیت :.. 39
1-5- ماهیت حقوقی رابطه مدیران با سهامداران شرکتهای سهامی عام در ایران و آمریکا. 39
1-5-1- حقوق سهامداران در ایران و آمریکا.. 40
1-5-1-1حقوق مالی :.. 40
1-5-1-2-حقوق غیر مالی:.. 41
1-5-2- رابطه مدیران با سهامداران در ایران و امریکا.. 42
فصل دوم:. 46
مسؤولیت مدنی مدیران. 46
2-1- مسؤولیت مدنی ناشی از قوانین تجاری و اصول کلی حقوق مدنی در ایران و امریکا. 47
2-1-1- مسؤولیت مدنی مدیران در ایران.. 47
2-1-1-1- مسؤولیت مدنی مدیران بر اساس قوانین تجاری:.. 48
2-1-1-2- مسؤولیت مدنی مدیران بر اساس اصول کلی حقوق مدنی:.. 53
2-1-2- مسؤولیت مدنی مدیران در آمریکا.. 54
2-1-2-1- مسؤولیت مدنی مدیران بر اساس قوانین تجاری:.. 55
2-1-2-2-مسؤولیت مدنی مدیران بر اساس قواعد و رویه ها.. 56
2-1-3- مسؤولیت مدنی مدیران تصفیه در ایران و آمریکا.. 58
2-1-3-1- مسؤولیت مدنی مدیران تصفیه در ایران:.. 58
2-1-3-2مسؤولیت مدنی مدیران تصفیه در آمریکا:.. 61
2-1-3-2-1- نقش امین دولتی:.. 63
2-1-3-2-2- کمیته طلبکاران:.. 63
2-1-3-2-3-تعیین یک امین مخصوص:.. 63
2-1-3-2-4- دوره توقف یا مکث.. 64
2-1-3-2-5- برنامه تجدیدساختار:.. 64
2-1-3-2-6- نقل و انتقالات قابل برگشت:.. 64
2-2– تاثیررکن بازرسی بر مسؤولیت مدنی مدیران در ایران و آمریکا 65
فصل سوم :. 67
محدویتهای معاملات شرکت با مدیران و علت تام الاختیار نبودن. 67
مدیران در ایران و آمریکا. 67
3-1- محدودیتهای معاملات شرکت با مدیران در ایران و آمریکا. 68
3-1-1- موقعیت امانی مدیران در ایران.. 69
3-1-1-1-قاعده منع انتفاع:.. 69
3-1-1-2- قاعده منع تعارض:.. 70
3-1-1-2-1- معامله با شرکت:.. 70
3-1-1-2-2- اعطای وام یا اعتبار.. 71
3-1-2- موقعیت امانی مدیران در آمریکا.. 71
3-1-2-1-قاعده منع انتفاع.. 72
3-1-2-1-1- عدم سوء استفاده از اموال شرکت.. 72
3-1-2-1-2- خودداری از اشتغال به فعالیت های مشابه موضوع شرکت 73
3-1-2-1-3- دادن اطلاعات واقعی:.. 74
3-1-2-1-4- حفظ منافع سهامداران:.. 74
3-1-3-قاعده منع تعارض.. 75
3-1-3-1- معامله با شرکت:.. 75
3-1-3-2- اعطای وام یا اعتبار.. 75
3-2- سایر محدودیتهای قانونی در ایران و آمریکا. 76
3-2-1- قانون کار.. 76
3-2-1-1-تعهدات کارفرما در حقوق ایران:.. 77
3-2-1-2- تعهدات کارفرما در حقوق آمریکا.. 78
3-2-2- قانون مالیاتها.. 80
3-2-3- قانون تامین اجتماعی:.. 81
3-3- علت موانع حقوقی تام الاختیار نبودن مدیران در ایران و آمریکا 83
3-3-1- اصول جهانی.. 84
3-3-1-1- اصل کرامت بشری:.. 84
3-3-1-2- اصل تساوی و برابری.. 85
3-3-1-3- اصل عدالت:.. 85
3-3-2-ارتباط قوانین حقوقی با نظم عمومی اقتصادی:.. 87
3-3-2-1- ارتباط قوانین حقوقی با نظم عمومی اقتصادی درایران : 88
3-3-2-2-ارتباط قوانین حقوقی با نظم عمومی اقتصادی در آمریکا 89
3-4- نتیجه گیری فصل سوم:. 90
فصل چهارم. 92
آثار مسؤولیت مدنی. 92
4-1- آثار مسؤولیت مدنی:. 92
4-1- 1- جبران خسارت مسؤولیت مدنی.. 93
4-1-2- ارکان مسؤولیت مدنی.. 93
4-2- نحوه اقامه دعوی مسؤولیت مدنی در ایران و آمریکا. 94
4-1-2- طرفین دعوی مسؤولیت:.. 94
4-1-2-1- خواهان:.. 94
4-2-1-2-خوانده:.. 96
4-2-2- ویژگیهای دادرسی در آمریکا:.. 96
4-2-3- خواسته دعوی مسؤولیت مدنی و ماهیت حکم دادگاه در ایران و آمریکا 98
4-2-3-1- خواسته دعوی مسؤولیت مدنی:.. 98
4-2-3-2-دفاع خوانده:.. 98
4-2-3-3- ماهیت حکم دادگاه:.. 99
4-3- روشهای جبران و تامین خسارت:. 100
4-3-1- رد عین در صورت وجود:.. 100
4-3-2- رد بدل:.. 100
4-3-2-1- پرداخت بدل از طریق دادن مثل:.. 100
4-3-2-1- پرداخت از طریق قیمت:.. 101
4-4- راههای تضمین اصل جبران کامل خسارت:. 101
4-4-1- ایجاد مسؤولیت تضامنی:.. 101
4-4-2- بیمه اجباری مسؤولیت :.. 101
4-4-3- صندوق تامین خسارت :.. 102
4-5 – اصول جبران خسارت در آمریکا:. 102
4-6محدودیتهای اصل جبران خسارت:. 104
4-6-1- محدودیتهای قابل پیش بینی.. 104
4-6-2- محدودیتهای غیر قابل پیش بینی(فورس ماژور).. 106
4-6-3- محدودیتهای دریافت خسارت مسؤولیت در شرکتهای سهامی عام بورس…………….….106
4-7- دعاوی ناشی” عدم نفع، اسرار تجاری،اطلاعات نهانی” در ایران و آمریکا. 109
4-7-1 دعاوی ناشی ازخسارت عدم النفع:.. 110
4-7-2-دعاوی ناشی از خسارت اسرار تجاری:.. 111
4-7-3- دعاوی ناشی از خسارت اطلاعات نهانی :.. 112
نتیجه گیری و پیشنهادات……………………………………………………………….114
فهرست منابع وماخذ. 118
چکیده:
در دنیای امروز اهمیت شرکتهای سهامی عام و نقش راهبردی مدیران آن باعث شده است که در اکثر کشورها با وضع قوانین مناسب مسؤولیتها و محدودیتهای لازم برای مدیران در نظر گرفته شود هدف از این تحقیق مطالعه تطبیقی قوانین دوکشور ایران و آمریکا برای شناخت ودستیابی به نکات ضعف و قوت این مسؤولیتها و محدودیتها برای کمک به احقاق حق سهامداران می باشد.
مبانی مسؤولیت مدنی در کشورهای مختلف بر اساس نظریاتی تقریبا مشابه می باشد ولی در سیستم حقوقی آمریکا (کامن لا) رویه های مختلفی با توجه به نوع مسؤولیت وجود دارد که جهت گیری نظریات مسؤولیت مدنی را تغییر داده است .حدود اختیارات مدیران در آمریکا در جهت منافع سهامداران بیشتر از ایران است و نقش بازرسان گسترده تر از ایران می باشد همچنین ثبات شغلی بازرسان و وجود کمیسیون اوراق بهادار در ایالات متحده آمریکا از تفاوتهای مهم این کشور با ایران در جهت احقاق حقوق سهامداران می باشد.قوانین کار وتامین اجتماعی و مالیاتی هزینه های نهایی شرکتها را در هر دو کشور بالا برده است. روشهای جبران خسارت سهامداران نیز بستگی به موضوع آن دارد و اکثرا به صورت نقدی است.
کلمات کلیدی: مسؤولیت مدنی، شرکت سهامی عام، جبران خسارت،محدودیتهای حقوقی
مقدمه:
شرکتهای سهامی عام دارای نقش اقتصادی و تجاری مهم و مؤثری در داخل کشور هستند و به دلیل وسعت فعالیتهای آنها در سطح بازرگانی بینالمللی و رقابت در این زمینه، نمی‌توان اهمیت این نوع شرکتها را به قلمرو مرزهای کشور محدود نمود.
نقش مدیریت در این شرکتها، بالا بردن میزان فعالیت و توفیق شرکتها در بازار سرمایه، تولید و کاراست و به همین دلیل مدیران باید از بین افراد لایق و شایسته انتخاب شوند و نیز برای حفظ حقوق سهامداران، تدوین مقررات لازم در مورد کسب اطلاعات از امور شرکت، حق طرح دعوی مسؤولیت علیه مدیران و حمایت از حقوق اقلیت سهامداران ضروری است.
اهداف تحقیق :
ارائه راهکار حقوقی به مدیران شرکتهای سهامی عام جهت ایفای هر چه بهتر و موثرتر مسؤولیتهایشان.
افزایش قابلیت اعتماد و اتکاء سهامداران در احقاق حقوق خود.
پیشنهاد بهترین نظریه مبنای مسئولیت مدیران شرکتهای سهامی عام در قبال سهامداران.
شفاف سازی ارتباط بین مدیران و سهامداران شرکتهای سهامی عام.
بررسی وارائه پیشنهادات مناسب با مقایسه تطبیقی حقوق دو کشور ایران و آمریکا در جهت رفع موانع و مشکلات مطروحه در پایان نامه تا سهامداران با آسودگی خاطر مبادرت به سرمایه گذاری در شرکتهای سهامی عام نمایند.
پرسش یا پرسش های اصلی تحقیق :
الف_ آیا مسؤولیت مدیران شرکتهای سهامی عام مبتنی برنظریه تقصیر است یا میتواند مبنایی غیرازنظریه تقصیر داشته باشد؟
ب_ علت موانع حقوقی اختیارات کامل مدیران شرکتهای سهامی عام طبق قوانین ایران چیست؟
ج_ بهینه ترین راههای حقوقی جبران خسارات سهامداران شرکتهای سهامی عام چیست؟
سؤال فرعی:
ه- آیا ثبات شغلی بازرسان شرکتهای سهامی عام بر مسؤولیت مدیران در مقابل سهامداران موثر است؟
فرضیه های تحقیق:
فرضیه های اصلی:
الف _ نظریه تحلیل اقتصادی یا نظریه تضمین(استارک) می تواند بنا بر شرایط جایگزین نظریه تقصیر شود.
ب- سیاستهای حاکمیتی دولت در خصوص مستخدمین شرکتهای سهامی عام از مهمترین موانع حقوقی عدم اختیارات کامل مدیران شرکتهای سهامی عام ایران در مقابل اختیارات زیاد مدیران این شرکتها در آمریکا میباشد.
ج_ جبران عینی(اعاده وضع سابق) یا جبران خسارت از طریق دادن معادل بنا بر شرایط بر اساس نظریه تحلیل اقتصادی از بهترین روشهای جبران خسارت است.
فرضیه های فرعی:
د_ ثبات شغلی بازرسان شرکتهای سهامی عام بر احقاق حقوق سهامداران این شرکتها موثر است.
از مشکلات این تحقیق پیچیدگی قوانین در آمریکا با توجه به داشتن قوانین مستقل در پنجاه ایالت این کشور می باشدو همچنین لایحه تجارت که هنوز به تایید شورای محترم نگهبان نرسیده است و اجرایی نشده است بررسی نقاط ضعف و قوت آن برای نگارنده دشوار میباشد.
این پایان نامه در چهار فصل تدوین شده است که در فصل اول نخست به کلیات پرداخته شده و در فصل دوم به مسؤولیت مدنی مدیران، در فصل سوم به محدودیتها وعلت تام الاختیار نبودن مدیران شرکتهای سهامی عام درمیزان بهرهوری حداکثری این شرکتها جهت دستیابی به این علل بررسی شده است. در ادامه در فصل چهارم به روشهای جبران خسارت سهامداران می پردازیم. در این پایان نامه در موارد مورد نیاز به مواد لایحه تجارت نیز استناد شده است.تذکر مهم نسبت به لایحه تجارت این است که شماره مواد استنادی در لایحه چون هنوز به تایید نهایی نرسیده است احتمالا در آینده تغییر یابد لذا کسانی که این پایان نامه را مطالعه خواهند کرد، مطلع باشند که احتمالا در آینده شماره مواد مورد اشاره تغییر یابد.
در پایان می توان گفت که مطالعه تطبیقی این مسؤولیتها و ارائه پیشنهادات لازم در اصلاح قوانین مرتبط با موضوع تحقیق دارای فواید زیادی در شناخت مسؤولان جهت برطرف نمودن مشکلات سر راه شرکتهای سهامی عام در جهت افزایش بهره وری و تولید ملی خواهد داشت.
شرکتهای سهامی از انواع شرکتهای تجاری محسوب می شود. در شرکتهای سهامی عام به دلیل انباشت سرمایه های کلان این شرکت ها دارای قدرت عظیمی در جوامع دارای اقتصاد آزاد خواهند بود لذا مقنن برای جلوگیری از هر گونه سوء استفاده ازاختیارات مدیران شرکت های سهامی عام مسؤولیتهایی را برایشان مد نظر داشته است، در این فصل نخست به تعریف مسؤولیت مدنی و مبانی آن می پردازیم سپس، پس از تعریف شخصیت حقوقی و شرکتهای تجاری، به بررسی شرکت های سهامی خواهیم پرداخت و در بخشی دیگر به تعریف ارکان و انواع شرکت های سهامی و شناسایی ماهیت حقوقی رابطه مدیران شرکتهای سهامی با شرکت و سهامداران خواهیم پرداخت تا ضمن آشنایی با این نوع شرکتها، در سایر فصول به پاسخگویی به سؤوالات و فرضیات پروپوزال پرداخته شود.
1-1- مفهوم و مبانی مسؤولیت مدنی
در این مبحث مفاهیم و مبانی مسؤولیت مدنی در دو گفتار که گفتار اول آن مرتبط با ایران و گفتار دوم آن مرتبط با آمریکا است توضیح داده می شود.
1-1-1- مفهوم و مبانی مسؤولیت مدنی در ایران
1-1-1-1- مفهوم مسؤولیت مدنی
در فرهنگهای مختلف مسؤولیت به معنی قابل مواخذه بودن شخص طبیعی آمده است به طوری که در فرهنگ جامع نوین به مفهوم قابل بازخواست و مسؤول به معنی قابل جواب آمده است. (سیاح،1361 ص 559)
در فرهنگ فارسی عمید مسؤولیت عبارت است از آنچه انسان عهده دارد و مسئوول آن باشد و مسؤول به معنای پرسیده شده و خواسته شده آمده است. (عمید، 1362،ص 950)
کلا مسؤولیت مدنی در اثر اعمال زیانبار به وجود می آید و شخص قانونا باید جبران خسارت زیاندیده را بنماید پس می توان گفت که مسؤولیت مدنی زمانی به وجود می آید که کسی بدون مجوز قانونی به حق دیگری لطمه زند و در اثر آن زیانی را به او وارد آوردلذا گروهی معتقدند الزام به ترمیم نتایج خسارات وارده مسؤولیت مدنی است. (امیری قائم مقام، 1347 ص 133)
به نظر می رسد مسؤولیت مدنی را باید اینگونه تعریف کرد که اگر شخصی به دیگری زیان رساند و آن زیان قابلیت جبران را داشته باشد و زیان زننده هیچگونه حق قانونی و شرعی جهت اضرار به شخص نداشته باشد و زیان منتسب به وی باشد متعهد به جبران خسارات بوده و به عبارتی مسؤولیت مدنی خواهد داشت. (مسعودی،1383 ص57)
مسؤولیت مدنی بر دو قسم است قراردادی و خارج از قرارداد که گاهی آن را تقصیری می نامند . قدر مشترک هر دو نوع ، نقض تعهد و الزام است ، نهایت اینکه در نخستین نقض تعهد قراردادی می شود و در دومین نقض تعهد قانونی. (بادینی،1384،ص25)
مسؤولیت مدنی خواه در چهره عمومی خود که بر اندیشه تقصیر استوار است یا در صورتهای خاص و استثنایی که مسؤولیت مطلق[1] می باشد بر اساس قواعد اخلاق اجتماعی و مدنی تبیین می شود . (غمامی،1385)
مسؤولیت مدنی در مقابل مسؤولیتکیفری است درمسؤولیت مدنی هدف جبران خسارت است و در مسؤولیت کیفری هدف مجازات است .
مسؤولیت مدنی فقط خسارات را جبران می کند اما مسؤولیتکیفری ضمانت اجرای تجاوز به حقوق و نظم عمومی است و شدت آن بستگی به اخلال در نظم جامعه دارد.
در مسؤولیت های مدنی وکیفری ضرر شرط است به طوریکه در مسؤولیت مدنی ضرر و زیان به شخص خاص تسری پیدا می کند حال آنکه در مسؤولیت کیفری ضرر و زیان به پیکره جامعه وارد می شود.
در مسؤولیت مدنی صلح و مصالحه امکان دارد و حال آنکه در مسؤولیت کیفری روا نیست در مسؤولیت مدنی قصدونیت شرط نیست به طوریکه درماده 1 قانون مسؤولیت مدنی بدان اشاره شده است حال آنکه در مسؤولیت کیفری قصد و نیت رکن تحقق است. (مسعودی، 1383،ص61)
1-1-1-2- مبانی مسؤولیت مدنی
در زمینه مبنای مسؤولیت مدنی نظریه های مختلفی مطرح شده است که بیشتر جنبه فلسفی دارد و حقوق موضوعه را کم و بیش مورد تاثیر قرار داده است در خصوص مبانی مسؤولیت مدنی نظرات زیر برجسته است، که فقط به عناوین و شرح مختصری از هر یک اکتفاء می کنیم.
1-1-1-2-1- نظریه تقصیر
در حقوق داخلی و حقوق خارجی تعریفهای متعدد وفراوانی برای تقصیر بیان شده است این تعریف ها یا بر نظریه شخصی و اخلاقی یا بر نظریه نوعی واجتماعی استوار است در یک تعریف کلی می توان گفت ” تقصیر عبارت است انجام دادن یا انجام ندادن کاری برخلاف متعارف” ملاک و معیار تشخیص امر متعارف عبارت است از: رفتار انسانی عادی با توجه به شرایط واوضاع واحوالی که مرتکب در آن قرار دارد. (شرافت پیما،ص 73)
برابر این نظریه مسؤولیت مدنی مبنی بر تقصیر ( اعم از عمد و غیر عمد ) است و فقط کسی را می توان مسؤول شناخت که مرتکب تقصیر شده باشد و اثبات آن اصولا بر عهده زیان دیده است .
در نظریه تقصیر یک نظریه تقصیر به مفهوم شخصی و اخلاقی است و دیگری نظریه تقصیر به مفهوم نوعی و اجتماعی است. طرفداران مفهوم اخلاقی این نظریه که حتی امروز نظریه غالب و اصلی در غرب و شاید بیشتر کشورهای جهان است آن را با مفاهیم اخلاقی توجیه می کنند: مسؤولیت مدنی چهره خاصی از مسؤولیت اخلاقی است و از این رو بدون تقصیر قابل قبول نیست، محکوم کردن شخص بی آنکه تقصیری از او سر زده باشد، محکوم کردن بی گناه است که اخلاق آن را نمی پذیرد. از اواخر قرن نوزدهم بر اثر تحولات اجتماعی و انقلاب صنعتی و استفاده روز افزون از ماشین و افزایش زیانهای وارده به اشخاص آشکار شد که این نظریه کافی و به تنهانی پاسخگویی نیازهای اجتماعی نیست، زیرا چه بسا حوادث وخسارات ناشی از نقایص مکانیکی است که بر فرض اینکه عامل آن مقصر باشد زیان دیده نمی تواند تقصیر را ثابت کند و خسارت بدون جبرن می ماند که برخلاف عدالت و انصاف است. (صفایی و رحیمی، 1390،ص68)در احراز تقصیر زیان دیده نقش مدعی را دارد و باید دلایل اثبات آن را بیاورد. علمای حقوق گاهی از نظریه تقصیر انتقاد می کنند و نظریه های نوینی پیشنهاد می نمایند و گاهی راه حلهای پذیرفته شده در قوانین خاص یا رویه قضایی را بررسی و توجیه عقلایی برای آنها ارائه می دهند.یکی از نظریه هایی که در قرن بیستم مطرح شده و نظریه تقصیر به مفهوم سنتی را تعدیل کرده است و به نظریه مسؤولیت نوعی نزدیک شده نظریه تقصیر به مفهوم نوعی است طرفداران این فکر نظریه خطر را به دلیل اینکه مادی گرا و غیر انسانی است و حقوق باید ارزشهای اخلاقی و معنوی را حفظ کند و نمی تواند در مسؤولیت مدنی به احراز ضرر و روابط سببیت اکتفا نماید بلکه باید رفتارها را ارزیابی و در باره آنها داوری کند رد می کنند و برای تقصیر مفهوم جدیدی قائل می شوند که جنبه نوعی و اجتماعی دارد و گاه تقصیر مدنی نیز نامیده می شود . تقصیر بدین معنی با تقصیر به مفهوم سنتی که به ارزیابی درونی و روانی شخص می پردازد و با قوه درک و تمیز عامل و قابل سرزنش بودن عمل ملازمه دارد متفاوت است . تقصیر به مفهوم جدید هنگامی محقق است که انسان رفتاری داشته باشد برخلاف رفتار یک فرد متعارف که در همان شرایط و اوضاع و اوضاع خارجی قرار گرفته باشد. (صفایی و رحیمی، 1390،ص76) با استناد به این نظریه صغیر غیر ممیز و مجنون هم میتواند مقصر باشد ولی در نظریه سنتی تقصیر این افراد به دلیل نداشتن قوه درک و تمیز مقصر به شمار نمی آیند. انتقاد بر نظریه نوعی تقصیر این است که پذیرش مفهوم مدنی و نوعی برای تقصیر که متمایز از تقصیر اخلاقی است نوعی تناقص گویی است.
از لحن مواد 951 تا 953 قانون مدنی به خوبی بر می آید که در نظر قانونگذار داوری در باره تقصیر جنبه نوعی دارد نه شخصی، زیرا نه تنها در تعریف به شرایط جسمی و روحی خطاکار توجه نشده است بلکه معیار تمیز خطا نیز داوری عرف است. (کاتوزیان،1390،ص68) به هر حال به نظر می رسد مفهوم نوعی تقصیر با فقه اسلامی و حقوق موضوعه ایران بیشتر سازگار است و از نظر مصلحت اجتماعی هم بیشتر قابل قبول است و در واقع واسطه ای است بین تقصیر به مفهوم سنتی و خطر. (صفایی و رحیمی، 1390،ص76)
برای اثبات تقصیر در مسؤولیتهای قراردادی یا قهری اینگونه عمل می شود که در مسؤولیتهای قراردادی گاه اثبات عدم انجام تعهد برای این منظور کافی است ولی در مسؤولیت قهری، تقصیر همیشه برخلاف اصل است و نیاز به اثبات دارد. (کاتوزیان، 1369 ص 104) مطابق این نظریه هر فرد زمانی مسؤول شناخته می شود که به گونه ای عمل نماید که آن عمل متعارفا سبب زیانی برای دیگری شود.
1-1-1-2-2-نظریه خطر
از اواخر قرن نوزدهم، علمای حقوق فقط عنصر تقصیر را لازمه ایجاد مسؤولیت مدنی میدانستند . اما توسعه قابل توجه ماشینیسم[2]جان بشر را بطور بی سابقه ای تهدید نمود. در نتیجه حقوق دانان و محاکم متوجه آن شدند که با یک سیستم حقوقی که منحصر بر مسؤولیت مبتنی بر تقصیر باشد بی عدالتی های زیادی بوجود خواهد آمد. لذا این فکر بوجود آمد که در برخی موارد بدون تقصیر هم مسؤولیت ایجاد شود. به نظر این گروه، در تمامی حوادثی که بر اثر صنعت و تکنولوژی جدید پیش می آید اصل تقصیر که اساس مسؤولیت مدنی بود مانع از جبران خسارت می شد زیرا گاه در ورود ضرر تقصیر نقشی نداشته است یا اینکه اثبات آن دشوار بود.به این ترتیب مبنای مسؤولیت مدنی که تقصیر بوده است سست شده و نظریه جدیدی به نام نظریه خطر پدید آمد که بدان برون ذاتی میگویند. (جوان،1367،ص233)
در این فرضیه گفته میشود که، هر کسی که به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی را برای دیگران بوجود می‌آورد و چنین کسی که از این محیط منتفع میشود، باید زیانهای ناشی از آنرا نیز جبران کند. به عبارت دیگر برای مسؤول دانستن شخص نیازی نیست که او در انجام عمل خسارت بار حتماً مرتکب تقصیری شده باشد، بلکه همینکه از عمل خطر آفرین او، خسارتی به بار آید، خواه در انجام آن عمل مرتکب تقصیری شده یا نشده باشد، مسؤول بوده و باید خسارت وارده را جبران نماید.
همچنین ممکن است فعالیت انسان منحصر به فعالیت انتفاعی نباشد ( مانند رانندگی برای تفریح)لذا نظریه خطر- نفع مورد انتقاد واقع شده است و گونه ای دیگر از نظریه خطر پیشنهاد شد که دارای قلمروی گسترده تر است و هر گونه فعالیت زیانبار را در بر می گیرد این نظریه معروف به نظریه خطر مطلق یا خطر فعالیت است . مطابق این نظریه ، نفع اعم از نفع مادی و معنوی است . بنابر این راننده اتومبیل چه نفع مالی داشته باشد و چه برای تفریح رانندگی کند، در صورت ایراد خسارت به دیگری مسؤول است هر چند مرتکب تقصیری نشده باشد یا تقصیر او را نتوان ثابت کرد.(صفایی و رحیمی، 1390،ص76) ایراد مهمی که بر این نظریه وارد شده است این است که هر فعالیتی دارای نفع و دست کم نفع معنوی است و اگر بگوییم آدمی باید کلیه زیانهای ناشی از عمل خود را جبران کند کارها از ترس مسؤولیت فلج خواهد شد. نظریه خطر، به جهت آنکه خوانده را حتی بدون تقصیر و رفتار قابل سرزنشی مسئوول می‌شناسد، مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از نظریه خطر گفته میشود: «آثار هیچیک از اعمال انسان تنها دامنگیر خود او نمی‌شود و بازتابهایی در باره دیگران نیز دارد، به جمعی سود می‌رساند و برای دیگران زیانبار است. ولی این آثار نتیجه قهری زندگی اجتماعی است. در جنگ بزرگ زندگی هیچ کس نمی‌تواند به خود ببالد که به دیگران زیانی نرسانده است. تمام برتریهای مادی و معنوی به بهای تضرر دیگری به دست می‌آید. این ستیز دائمی ناشی از طبیعت زندگی است. پس نمی‌توان اضرار به دیگری را به تنهانی سبب ایجاد تعهد برای جبران آن شناخت. (http://kalalehstudents.vcp.ir/248 بازیابی در 5-
