وکالت:/پایان نامه درباره طلاق
وکالت
وکالت به کسر و فتح اوّل، مصدر از ریشۀ ثلاثی وکل بر وزن ضرب است. معنای لغوی آن واگذاشتن است و سپردن کار به دیگری از قبل خود. برخی وکالت را به معنای نیابت، خلافت و جانشینی می‌دانند و وکالت، تفویض کردن تصرف در مال است به غیر و آن غیر اصطلاحاً وکیل نامیده می‌شود، یعنی وکالت آن است که کسی غیر خود را به جای خود قرار دهد در تصرفات شرعی معلوم[1]. وکالت به حسب لغت تفویض را افاده می‌کند و در شرع به استنابه در تصرف هم تفسیر شده است [2] و می‌بینیم که در کتب فقهی ما در باب وکالت و در ماهیت آن بیان نموده‌اند که «همانا طلب نیابت در تصرف ذاتی است»[3]، وکیل هم در فقه اسلامی به گفته‌ی یکی از نویسندگان به کسی گفته می‌شود که از طرف موکل خود در کلیۀ امور و عقود و احکام و دعاوی نیابت و اختیار دارد، به شرط ناتوانی موکل بالفعل و توانایی وی بالقوّه».[4] در حالی که فقهاء به قید توانایی بالقوه‌ی وکیل و ناتوانی بالفعل موکل توجهی نداشته و معتقدند که وکالت عقدی مرکب از ایجاب و قبولی است که دلالت بر استنابه‌ی در تصرف می‌کند.[5] به موجب قانون مدنی هم وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید و باید وکالت در امری داده شود که شخص موکل اصالتا بتواند آن امر را به جا آورد. (مواد 656 و 662 ق.م)[6]. دکتر جعفری لنگرودی در تعریف وکالت آورده‌اند که : وکالت ایقاعی است که به موجب آن یکی تفویض اختیار در تصرف معین(از امور خویش) را به دیگری(=نایب) می‌کند (= إنابه) و تفویض کننده منوب عنه است[7] استاد، این تعریف را از وکالت، در کتب دیگر خود از جمله اندیشه و ارتقاء، المدوّنه، سیستم‌شناسی و… نیز آورده است و لیکن تعریف ایشان از وکالت با عنون ایقاع برخلاف قول مشهور فقهاء و اکثریت حقوقدانان است، به گونه‌ای قانونگذار هم نظر مشهور در فقه و حقوق را مورد تأیید قرار داده است. و در وکالت هر فعل مشروعی که شخص خود می‌تواند انجام دهد به وسیلۀ شخص دیگری نیز می‌تواند آن را صورت دهد، بدین معنا که آن دیگری را نایب خود در آن فعل قرار داده و یا به او امر کند که او انجام دهد، اینها همه در حالی است که آن فعل از افعال قائم به شخص نباشد. منظور از فعل قائم به شخص هم این است که باید فقط توسط همان شخص موکّل انجام گیرد و وکالت دادن برای انجام آن به دیگری امکانپذیر نیست، مثل ترسیم یک نقشۀ ساختمانی که فقط توسط همان شخص نقاش باید صورت پذیرد. فعلی که مورد نیابت قرار می‌گیرد «موکل فیه» نام دارد و متعلّق آن فعل«موکل به» خوانده می‌شود. نیابت دهنده «موکّل» است و فعل او «توکیل» و نایب او«وکیل» نامیده می‌شود. موکل فیه شامل عقود و ایقاعات از جمله نکاح و طلاق می‌باشد؛ امر آمر به انجام دادن فعل معین، وکالت و استنابه نیست ولی از آن رو که اذن را در بر دارد به وکالت شبیه است. در هر استنابه و توکیل اذنی وجود دارد که به موجب آن، به مأذون(= وکیل) اختیار قیام به امر مورد وکالت داده می‌شود که هما نا آن عمل را تفویض اختیار گویند.[8] و وکالت در طلاق هم یعنی اینکه شوهر از طریق عمل توکیل، حق طلاق را اعمال کند(مادۀ 1138 ق.م). حنفیه و قوم یهود، طلاق را قائم به شخص زوج می‌دانند و وکالت در طلاق را صحیح نمی‌دانند.[9] یک از استادان حقوق برای تعریف وکالت از«تفویض اختیار در تصرف معین به دیگری» استفاده کرده و شخص موکّل را تفویض کنندۀ اختیار یا

منوب عنه نامیده است. به نظر می‌رسد که یادکردن از وکالت با عنوان تفویض اختیار در حقوق ایران بدان مقصود که التباسی با تفویض اختیار در فقه عامه پیدا نکند، صحیح به نظر نمی‌رسد و شایسته است که از معادلهای دیگر از قبیل «دادن اختیار، سپردن اختیار، گذاردن اختیار، مختار کردن دیگری و…» استفاده کرد. و وکالت را اینگونه تعریف کنیم: «وکالت عقدی است که به موجب آن اختیار در انجام فعلی که قائم به شخص نیست به دیگری واگذار می‌شود». برخی دیگر وکالت را نمایندگی از طرف کسی و به اجازه او می‌دانند و وکیل را، نماینده‌ای که به او اعتماد در انجام کاری شده است، می‌دانند[10] دکتر کاتوزیان نیز با استناد به ماده 656 ق.م. اثر عقد وکالت را اعطای نیابت در امور اعتباری و اداری داشته است.[11] به عبارت دیگر وکالت مصدری است به معنای واگذاردن و به لسان فقهاء یعنی نایب گرفتن برای انجام کاری[12] و معنای اصطلاحی آن، قائم مقام ساختن و مأذون نمودن غیر و کفایت و اعتماد کردن به اوست. پس موکّل کسی است که کاری را به دیگری وا می‌گذارد و به او اعتماد و کفایت می‌کند و وکیل کسی است که کار را به او می‌سپارند و به او اعتماد می‌کنند و با توجه به تعریف فقهاء از وکالت با عنوان استنابه در تصرّف، نیابت، صفت وکیل و استنابه، صفت موکّل خواهد بود. وکالت هم‌که در لغت فرانسوی به آن (mandat) گفته می‌شود، عقدی است که به موجب آن شخص موکّل به دیگری اختیار انجام عملی را به نام و به نفع خود می‌دهد و وکالت دهنده را موکل (mandant) و وکالت گیرنده را وکیل (mandataire) می‌نامند. لغت (mandat) در حقوق فرانسه به مطلق نمایندگی اعم از قهری و اختیاری اطلاق می‌شود.[13] البته از آنجا که می‌دانیم در حقوق کشورهای غربی از جمله فرانسه امر طلاق کاملا شخصی و وابسته به ارادۀ زوجین است و اصولا به حکم دادگاه انجام می‌پذیرد و استدلال آنها این است که زوجین بتوانند تا آخرین لحظه خودشان در امر طلاق و یا نکاح تصمیم گیری کنند و بدین سان وکالت در طلاق را نپذیرفته‌اند، و لیکن با توجّه به جایز بودن وکالت و اینکه هم وکیل(زوج) و هم موکل(زوجه) می‌توانند به تنهایی موضوع وکالت را انجام داده و امکان رجوع تا زمانی که به مفاد آن جامۀ عمل پوشیده نشده، وجود دارد، از این رو استدلال غربی‌ها در این زمینه رد شده است.

[1]. علی اکبر دهخدا؛ لغت نامه دهخدا، زیر نظر محمّد معین و سید جعفر شهیدی، جلد 15، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1377، تهران، ص 23231.

[2]. محمود شهابی، ادوار فقه، جلد دوم، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، سازمان چاپ و انتشارات، چاپ دوم، تابستان 1366، تهران، ص 127.

[3].«هی استنابه فی التصرّف بالذّات»، علیرضا امینی و سید محمّدرضا آیتی، تحریر الروضه فی شرح اللمعه الدمشقیه (با مقدمه استاد گرجی)، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها(سمت) و مؤسسۀ فرهنگی طه، چاپ اوّل، تابستان 1377، تهران، ص 288.

[4]. حسینقلی کاتبی، وکالت (مجموعه مقالات)، انتشارات آبان، چاپ دوم، اردیبهشت ماه 1357، تهران، ص 18، به نقل از التعریفات میر سید جرجانی متوفی 816 هـ، ق «الوکیل هو الذی یتصرّف لغیره لعجز موکلّه».

[5]. محمد حسن نجفی، جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام، جلد 27، چاپ هفتم، انتشارات دار احیاء التراث العربی،بیروت،ص 347؛ فخرالمحققین ابی‌طالب محمد بن الحسن بن یوسف بن مطهر الحلّی، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، جلد2، موسسه اسماعیلیان،قم، ص333؛ سید احمد خوانساری، جامع المدارک فی شرح المنافع، جلد3، موسسه‌ی اسماعیلیان، قم، ص476؛ محقق حلّی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جلد2، منشورات الاعلمی، تهران، ص193.

[6]. مادۀ 656 ق.م «وکالت عقدی است که بموجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید».

[7]. محمّد جعفر جعفری لنگرودی، وسیط در ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنج دانش، چاپ دوم، 1388، تهران، ص 752، شمارۀ 4957.

[8]. محمّد جعفر جعفری لنگرودی، الفارق جلد 5، کتابخانۀ گنج دانش، چاپ اوّل، تهران، 1386، ص 425.

[9]. محمّد جعفری جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد 5، کتابخانه گنج دانش، چاپ اوّل، 1378،تهران، ص 3837، شمارۀ 14752.