1-2-1- تعریف قصدانشاء. 12

1-2-2- قصد انشاء باطنی و قصد انشاء ظاهری.. 15

1-2-3- شروط قصد انشاء معتبر. 18

1-2-3-1-  قدرت ایجاد. 18

1-2-3-1- مقرون بودن به کاشف… 18

1-2-3-3- قدرت تمیز. 19

1-2-3-1-اعمال حقوقی صغیر غیر ممیز. 19

1-2-3-3-2- اعمال حقوقی صغیر ممیز. 19

1-2-3-3-3- اعمال حقوقی سفیه ( غیر رشید ) 20

1-2-3-3-4- اعمال حقوقی مجانین.. 21

1-2-3-4– عدم اجبار. 22

1-2-4- امور کاشف از قصد انشاء. 22

1-2-4-1- الفاظ.. 22

1-2-4-2- افعال. 23

1-2-4-3- کتابت.. 23

1-2-4-4- سکوت.. 24

فصل دوم

2-1– عربیت در صیغه عقد نکاح. 27

2-1-1– ادله موافقین عربیت، در صیغه عقد نکاح. 28

2-1-1-1 – اصالة الفساد. 28

2-1-1-2– انصراف اطلاقات باب نکاح. 28

2-1-1-3– کنایه بودن، عقد غیر عربی.. 29

2-1-1-4- اصل لزوم. 29

2-1-1-5– توقیفیه بودن عقد نکاح. 30

2-1-2– ادله مخالفین شرط بودن عربیت، در صیغه عقد نکاح. 32

2-1-2-1– اطلاق ادله. 32

2-1-2-2-  روایت.. 33

2-1-2-3- عسروحرج. 33

2-1-2-4– عدم تاکید بر لزوم یادگیری زبان عربی.. 33

2-1-3– وضعیت عربیت صیغه عقد نکاح، در قانون مدنی.. 34

2-2– ماضویت الفاظ عقد نکاح. 35

2-2-1- ادله طرفداران ماضویت صیغه عقد نکاح. 35

2-2-1-1– صراحت لفظ ماضی.. 36

2-2-1-2– استناد به نظر مشهور. 36

2-2-1-3– عموم و اطلاقات ادله عقود. 37

2-2-1-4- اجماع. 37

2-2-2– ادله مخالفین، ماضویت صیغه عقود. 37

2-2-2-1– عدم انحصار صراحت، به لفظ ماضی.. 37

2-2-2-2– اطلاق ادله. 38

2-2-2-3– بطلان اجماع. 38

2-2-3– وضعیت ماضویت صیغه عقد نکاح، در قانون مدنی.. 39

2-3- کتبی یا شفایی بودن الفاظ عقد نکاح. 39

2-3-1– ادله مخالفین کتابت در صیغه عقد نکاح. 40

2-3-1-1– عدم صراحت.. 40

2-3-1-2- اجماع. 40

2-3-1-3– خاص بودن عقد نکاح. 40

2-3-2– ادله موافقین کتابت در صیغه عقد نکاح. 41

2-3-2-1– اهمیت کتابت در اسلام. 41

2-3-2-2– صریح بودن کتابت.. 41

2-3-2-3– بنای عقلا.. 41

2-3-3– وضعیت کتابت در صیغه عقد نکاح، از منظر قانون مدنی.. 42

2-4- تقدم ایجاب بر قبول در عقد نکاح. 43

2-4-1– ادله طرفداران تقدم ایجاب بر قبول. 43

2-4-1-1–  فرع بودن قبول، بر ایجاب.. 43

2-4-1-2– نظر مشهور. 44

2-4-1-3–انصراف ادله. 44

2-4-2– ادله طرفداران عدم لزوم تقدم ایجاب بر قبول. 44

2-4-2-1– اطلاق ادله. 44

2-4-2-2- روایت.. 45

2-4-2-3– قیاس… 45

2-4-3-ادله طرفداران لزوم تقدم ایجاب بر قبول در عقد نکاح و عدم لزوم تقدم ایجاب بر قبول، در سایر عقود. 45

2-4-4– وضعیت تقدم ایجاب بر قبول، در قانون مدنی.. 46

فصل سوم

3-1– تعریف معاطات.. 49

3-1-1– معنای لغوی معاطات.. 49

3-1-2-  معاطات از دیدگاه فقه و حقوق. 49

3-1-3- تعریف نکاح معاطاتی.. 51

3-2– وضعیت نکاح معاطاتی.. 51

3-2-1– احکام نکاح معاطاتی در فقه. 52

3-2-1-1-  ادله اثبات طرفداران صحت نکاح معاطاتی.. 53

3-2-1-1- آیات.. 54

3-2-1-1-2- روایات.. 55

3-2-1-2-  بررسی دیدگاه طرفداران عدم جواز نکاح معاطاتی.. 58

3-2-1-2-1- آیات.. 59

3-2-1-2-2- روایت.. 60

3-2-1-2-3- اجماع و سیره مسلمین : 61

3-2-2– احکام نکاح معاطاتی،در قانون مدنی.. 63

فصل چهارم

4-1– مفهوم موالات.. 66

4-1-1- تعریف لغوی موالات.. 66

4-1-2– تعریف اصطلاحی موالات.. 67

4-1-3– عوامل ایجاد فاصله میان ایجاب و قبول. 67

4-1-3-1- رد یا ابطال. 67

4-1-3-2- کلام غیر مرتبط با عقد. 68

4-1-3-3- سکوت.. 69

4-2- احکام موالات.. 69

4-2-1– ادله موافقین موالات.. 70

4-2-1-1– عدم صدق عرفی.. 70

4-2-1-2– خَلع و لُبس… 71

4-2-2– ادله مخالفین موالات.. 71

4-2-2-1- روایت.. 72

4-2-2-2– حالت انتظاریه. 72

4-3– وضعیت موالات در نکاح، از دیدگاه قانون مدنی.. 73

نتیجه گیری و پیشنهادات.. 76

چکیده

مطابق ماده 191 قانون مدنی ، آنچه که سازنده عقد است ، « قصد » می باشد که باید تحت شرایطی که مقنن در قانون برای آن تعیین نموده است ابراز گردد . از آنجایی که قانونگذار این ماده را