گردد. و همچنین از لحاظ فقهی از مسائل مستحدثه و نوپیدا تلقی شده و اگرچه در منابع فقهی و حقوقی كم و بیش در خصوص این دو نظریاتی ارائه شده است، با توجه به تحول قوانین موجر و مستأجر و تغییر تدریجی نگرش قانونگذار در این مورد و اختلاف دیدگاههایی كه در این خصوص به چشم می­خورد، بحث پیرامون آن همچنان ادامه داشته و در این نوشتار با رویكرد تحلیلی به بررسی این دو تأسیس حقوقی و مقایسه آن دو می­پردازیم.

طرح مسأله
اغلب كشورها مقررات سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت را كه از موضوعات بدون واسطه حقوق تجارت و اقتصاد اجتماعی است در میان قوانین تجاری خود جای داده­اند و برخی از كشورها نیز آن را در حقوق مدنی خود جای داده­اند. قانونگذار ما چند سال پیش از پیدایش عملی پدیده سرقفلی و حق كسب وپیشه وتجارت با وضع مقررات روابط مالك و مستأجر در خرداد ماه سال 1339 برای اولین بار به آن وجهه قانونی بخشید. و از آنجائی كه با این پدیده و همچنین با پدیده عدم تخلیه عین مستأجره پس از انقضاء مدت اجاره از سوی مستأجر بیگانه بود، حمایت بیش از اندازه قانون از مستأجر در این خصوص، بین حقوقدانان و فقها بحثهائی را به وجود آورد و با توجه به اینكه بافت ایران مذهبی بوده و بسیاری از متدینین، قوانین مصوب در زمان رژیم گذشته را به رسمیت نمی­شناختند، و بیشتر از فتاوی فقها و مراجع پیروی می­كردند، این امر باعث شد تا مراجع نیز در خصوص مشروعیت یا عدم مشروعیت این اصطلاحات نظریات خود را بیان نمایند. قانونگذار ایران قبل از انقلاب و با تأثیر از سیستم­های حقوقی بعضی از كشورهای غربی همچون فرانسه و با توجه به مصالح اجتماعی و علی­رغم بافت مذهبی جامعه، بر خلاف احكام شرعی، قوانینی را تصویب نمود، كه این نحوه قانونگذاری بسیاری از تجار و پیشه وران و كاسبان را كه از فتوای مراجع پیروی می­نمودند دچار مشكل نموده و بر سر دوراهی قرار می­داد، و با توجه به اینكه قانون منافعی مانند حق كسب و پیشه را برای مستأجر پیش­بینی نموده بود صرف نظر نمودن از این حق توسط مستأجر را امری مشكل و سخت می­نمود و از طرف دیگر و با توجه به اینكه فقها بر حرمت اخذ چنین حقی جز در موارد محدود و شرایط خاصی فتوا داده بودند در هنگام تخلیه عین مستأجره تجار و كاسبان را از اخذ سرقفلی و حق كسب و پیشه باز می­داشت، كه این هم یك مانع بزرگ بوده و بعضی از تجار و مستأجران اماكن تجاری، به خاطر تدینی كه داشتند هنگام درخواست تخلیه عین مستأجره از ناحیه موجر با انقضاء مدت اجاره آن را بدون اخذ هرگونه وجهی تخلیه می­كردند. پس از پیروزی انقلاب اسلامی تصویب قوانین توسط قانونگذار به سمت انطباق با احكام شرعی واجماع نظرات فقها پیش رفته و آنچه را كه قوانین موضوعه قبلی به عنوان یك امر غیر شرعی تلقی می­كرد، محدود می­نمود. تا اینكه در سال 1376 آخرین قانون روابط موجر و مستأجر تصویب گردید، كه در این قانون، پس از انقضاء مدت اجاره، تخلیه عین مستأجره را حق قانونی و مسلم موجر شناخته است، و فقط در صورتی كه مستأجر در بدو قرارداد اجاره مبلغی را به عنوان سرقفلی به موجر پرداخت نموده باشد، هنگام تخلیه این مبلغ توسط مستأجر قابل مطالبه است. البته این قانون نیز مورد بحث و انتقاد بعضی از نویسندگان حقوقی قرار گرفته و آن را با واقعیت­های خارجی و عادات و رسوم تجاری سازگار نمی­دانند. سؤال اینست كه، قوانین مصوب در زمینه سرقفلی و حق كسب و پیشه و

تجارت در چه مواردی با موازین فقهی انطباق دارد؟ نظرات فقها در این خصوص چیست؟ آیا این دو حق قابل جمع می­باشند یا خیر؟ اگر متفاوت هستند، جهات تمایز آنها چیست؟ آیا شباهت­هایی بین این دو حق وجود دارد یا خیر؟ اگر شباهت وجود دارد جهات شباهت آنها در چیست؟ این دو حق چه نوع مالی هستند و آیا قابلیت نقل و انتقال به غیر را دارند؟
این مسائل و مسائلی چند از این قبیل كه تماماً مرتبط با بحث حاضر است، موضوع این تحقیق را تشكیل می­دهد. موضوعی كه اگر چه كنكاشی نظری را می­طلبد ولی تأثیری كاربردی با دایره شمولی وسیع را در بر دارد.
2.اهداف تحقیق
برای انجام این كار تحقیقی، اهداف مختلفی در نظر بوده و یكی از این اهداف پاسخ مناسب دادن به فرضیه­های تحقیق می­باشد، و با استفاده از نظریات فقها و حقوقدانان راه حل مناسبی را پیدا نماییم و آنچه منظور نظر قانونگذار یا شارع مقدس است به خوبی دریابیم. اختلاف­ نظرهای موجود بین قضات محترم دادگستری، در استنباط از مقررات مبحث روابط موجر و مستأجر و صدور آراء متفاوت در این زمینه و برداشت­های چندگانه از مقررات این مبحث، همچنین تعدد پرونده­های مربوط به این موضوع در محاكم و در روابط حقوقی بین مردم، و با توجه به كاربردی بودن تحقیق و اینكه از موضوعات مبتلا به جامعه می­باشد و با توجه به اینكه در خصوص روابط موجر و مستأجر در چند مرحله قوانینی مصوب گردید و در هر مرحله از تصویب قانون فقها نظرات متفاوتی در این خصوص داشتند، دیده شده برخی از محاكم به تبعیت از قانون آرائی را صادر نموده كه قضاتی كه از احكام فقهی تبعیت می­نمایند در برخورد با موضوع مشابه آراء متفاوت اتخاذ نموده و باعث دوگانگی در آراء محاكم گردیده، لذا موجب شد تا به انتخاب، مطالعه و بررسی این موضوع مبادرت گردد. دیده شد در بحث توقیف حق سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت برخی از قضات این نوع حقوق را مال دانسته و آن را قابل معامله و مبادله می­دانند، لذا تجویز به توقیف آن نموده­اند، و دسته ای دیگر ازآنجا كه این حقوق را مال       نمی­دانند و آن را فقط حق مالی می­دانند و حق مالی، مال نیست، آن را قابل توقیف نمی­دانند. این چند گانگی رفتار و استنباط، كه قطعاً بخش اعظمی از آن ریشه در فقه و قانون دارد و اختلافات ایجاد شده متأثر از اختلافات فقهی و حقوقی در خصوص این دو حق می­باشد، برآن شدیم تا نسبت به كنكاش موضوع اقدام نمائیم.
 3.سئوالات
سئوالات اصلی مطرح در موضوع عبارتند از:

آیا سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت یك مفهوم بوده یا مفاهیم مجزی از هم می­باشد؟ آیا بین این دو حق تفاوتی وجود دارد؟ وجوه اشتراك و وجوه افتراق این دو حق در چیست؟
چه قوانینی در خصوص این دو حق تصویب گردیده؟ و آیا قوانین تصویب شده انطباقی با موازین فقهی دارد یا خیر؟
نظر فقها و حقوقدانان در خصوص این دو حق چیست؟ این دو حق را مشروع دانسته یا آن را غیرمشروع می­دانند؟