دانلود پایان نامه ارشد : ازدواج سفید از نظر فقه امامیه و حقوق کیفری

جمع قابل توجهی از فقهاء برای لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح، به اجماع تمسک کرده اند. شیخ انصاری با اشاره به اجماع علمای اسلام بر ضرورت لفظی بودن عقد نکاح بیان داشته است: «أجمع علماء الإسلام- کما صرّح به غیر واحد- على اعتبار أصل الصیغه فی عقد النکاح؛ علمای اسلام اجماع دارند- همانطور که جمعی به آن تصریح کرده اند- بر اینکه در عقد نکاح صیغه لازم است.» (انصاری:۱۳۷۷، ۷۸).

صاحب ریاض هم ادعای اجماع کرده است(طباطبایی:۱۴۱۹،ج۱۱، ۱۰).

صاحب حدائق مدعی است که لزوم لفظی بودن عقد نکاح اجماعی علمای خاصه و عامه است (بحرانی:۱۴۰۵، ج۳۳، ۱۵۷).

از نظر جمعی از فقهاء مهم ترین و قابل اعتمادترین دلیل بر بی اعتباری نکاح معاطاتی و لزوم لفظی بودن عقد، اجماع فقها و سیره مسلمین است. بعضی فقهای معاصر با اشاره به این مسأله اظهار داشته اند: «به نظر می رسد عمده دلیل همان تسلّم بین المسلمین من الامامیه و العامه است که همه اعتبار لفظ را مفروغ عنه گرفته اند و سراغ شرایط صیغه رفته اند». فقیه دیگری در بیان اهمیت این اجماع و ارزش آن تأکید می کند: «این اجماع را نباید دست کم گرفت؛ چون مدرک مهم دیگری که مجمعین به آن استناد کرده باشند در دست نیست»(مکارم شیرازی :۱۳۸۲، ج۱، ۸۹).

یعنی اجماع در این مسأله مدرکی نیست، زیرا مدرک قابل اعتمادی در این مورد وجود ندارد. بنابراین از نظر ایشان اجماع ادعا شده در این مسأله تعبدی است. لذا این سؤال مطرح می شود که آیا اجماع و سیره ای که بر بطلان نکاح معاطاتی مورد استناد قرار گرفت به درجه ای از قوت است که بتواند با ادله لزوم وفای به عقد و عهد مقابله نماید؟ اموری که به آن اشاره می شود اعتبار اجماع و سیره ادعا شده با تردید مواجه می سازد:

الف- بعید نیست اجماع در این مسأله مدرکی باشد؛ زیرا این احتمال وجود دارد که این توافق فقهی به اعتماد روایاتی باشد که نقل شده است. همانطور که بعضی فقها به این موضوع تصریح نموده اند: «عدم قیام دلیل على هذا الحکم و عدم حجیّه مثل هذه الإجماعات»(مکارم شیرازی:۱۳۸۲، ج۱، ۱۲۳).

ب- فقهاء در مورد مفهوم معاطات اتفاق نظر ندارند. حال آیا اجماع بر ضرورت لفظ در عقد نکاح و بی دانلود پایان نامه ارشد : ازدواج سفید از نظر فقه امامیه و حقوق کیفری پایان نامه ازدواج سفید جمع قابل توجهی از فقهاء برای لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح، به اجماع تمسک کرده اند. شیخ انصاری با اشاره به اجماع علمای اسلام بر ضرورت لفظی بودن عقد نکاح بیان داشته است: «أجمع علماء الإسلام- کما صرّح به غیر واحد- على اعتبار أصل الصیغه فی عقد النکاح؛ علمای اسلام اجماع دارند- همانطور که جمعی به آن تصریح کرده اند- بر اینکه در عقد نکاح صیغه لازم است.» (انصاری:۱۳۷۷، ۷۸). صاحب ریاض هم ادعای اجماع کرده است(طباطبایی:۱۴۱۹،ج۱۱، ۱۰). صاحب حدائق مدعی است که لزوم لفظی بودن عقد نکاح اجماعی علمای خاصه و عامه است (بحرانی:۱۴۰۵، ج۳۳، ۱۵۷). از نظر جمعی از فقهاء مهم ترین و قابل اعتمادترین دلیل بر بی اعتباری نکاح معاطاتی و لزوم لفظی بودن عقد، اجماع فقها و سیره مسلمین است. بعضی فقهای معاصر با اشاره به این مسأله اظهار داشته اند: «به نظر می رسد عمده دلیل همان تسلّم بین المسلمین من الامامیه و العامه است که همه اعتبار لفظ را مفروغ عنه گرفته اند و سراغ شرایط صیغه رفته اند». فقیه دیگری در بیان اهمیت این اجماع و ارزش آن تأکید می کند: «این اجماع را نباید دست کم گرفت؛ چون مدرک مهم دیگری که مجمعین به آن استناد کرده باشند در دست نیست»(مکارم شیرازی :۱۳۸۲، ج۱، ۸۹). یعنی اجماع در این مسأله مدرکی نیست، زیرا مدرک قابل اعتمادی در این مورد وجود ندارد. بنابراین از نظر ایشان اجماع ادعا شده در این مسأله تعبدی است. لذا این سؤال مطرح می شود که آیا اجماع و سیره ای که بر بطلان نکاح معاطاتی مورد استناد قرار گرفت به درجه ای از قوت است که بتواند با ادله لزوم وفای به عقد و عهد مقابله نماید؟ اموری که به آن اشاره می شود اعتبار اجماع و سیره ادعا شده با تردید مواجه می سازد: الف- بعید نیست اجماع در این مسأله مدرکی باشد؛ زیرا این احتمال وجود دارد که این توافق فقهی به اعتماد روایاتی باشد که نقل شده است. همانطور که بعضی فقها به این موضوع تصریح نموده اند: «عدم قیام دلیل على هذا الحکم و عدم حجیّه مثل هذه الإجماعات»(مکارم شیرازی:۱۳۸۲، ج۱، ۱۲۳). ب- فقهاء در مورد مفهوم معاطات اتفاق نظر ندارند. حال آیا اجماع بر ضرورت لفظ در عقد نکاح و بی اعتباری معاطات در حالی که اجماع کنندگان تلقی یکسانی از آن ندارند و آن از تلقّی ها به قدر متیقّنی نیز نمی توان دست یافت، می تواند کاشف از قول معصوم بوده و حجت باشد؟ آیا اینگونه نیست که جمعی از فقهای که لفظ را ضروری دانسته اند، به این جهت بوده است که اساساً معاطات را عقد نمی دانسته اند؟ روشن است که با این احتمالات نسبتاً قوی، این چنین اجماعی قابل اعتماد نیست. ج- بعید نیست سیره مسلمین در اجرای عقد نکاح به الفاظ مخصوص، تنها برای غایت احتیاط باشد. بلکه ظاهراً همین طور است، در این صورت چه دلیلی وجود دارد که اگر کسی بدون رعایت احتیاط، عقد نکاح را با ایجاب و قبول کتبی محقق نموده است را باطل بدانیم؟ د- ممکن است اعتماد به لفظ در اعلام اراده و بی اعتنایی به وسایلی مثل کتابت، به این دلیل باشد که در صدر اسلام، رایج ترین و در عین حال صریح ترین وسیله اعلام اراده، الفاظ بوده اند، در این صورت دلیلی ندارد که با رواج کتابت و اعتماد به آن در عقود مهم، ایجاب و قبول مکتوب در نکاح باطل باشد. در نهایت رعایت احتیاط در نکاح، شرعاً مطلوب است، ولی نباید از نظر دور داشت که سخت گیری و افراط در احتیاط و زیاد کردن تشریفات آن نیز شرعاً مذموم است. بنای شرع مقدس اسلام، بر آسان کردن نکاح و سخت کردن شرایط طلاق است و به همین دلیل با وجود اینکه در اعتباری معاطات در حالی که اجماع کنندگان تلقی یکسانی از آن ندارند و آن از تلقّی ها به قدر متیقّنی نیز نمی توان دست یافت، می تواند کاشف از قول معصوم بوده و حجت باشد؟ آیا اینگونه نیست که جمعی از فقهای که لفظ را ضروری دانسته اند، به این جهت بوده است که اساساً معاطات را عقد نمی دانسته اند؟ روشن است که با این احتمالات نسبتاً قوی، این چنین اجماعی قابل اعتماد نیست.

ج- بعید نیست سیره مسلمین در اجرای عقد نکاح به الفاظ مخصوص، تنها برای غایت احتیاط باشد. بلکه ظاهراً همین طور است، در این صورت چه دلیلی وجود دارد که اگر کسی بدون رعایت احتیاط، عقد نکاح را با ایجاب و قبول کتبی محقق نموده است را باطل بدانیم؟

د- ممکن است اعتماد به لفظ در اعلام اراده و بی اعتنایی به وسایلی مثل کتابت، به این دلیل باشد که در صدر اسلام، رایج ترین و در عین حال صریح ترین وسیله اعلام اراده، الفاظ بوده اند، در این صورت دلیلی ندارد که با رواج کتابت و اعتماد به آن در عقود مهم، ایجاب و قبول مکتوب در نکاح باطل باشد. در نهایت رعایت احتیاط در نکاح، شرعاً مطلوب است، ولی نباید از نظر دور داشت که سخت گیری و افراط در احتیاط و زیاد کردن تشریفات آن نیز شرعاً مذموم است. بنای شرع مقدس اسلام، بر آسان کردن نکاح و سخت کردن شرایط طلاق است و به همین دلیل با وجود اینکه در